勘察设计合同审查，应注意哪些问题 ？（勘察设计合同审查,应注意哪些问题呢）
建设工程勘察、设计合同由于其特殊性 ，理论与实务界对其并未如施工合同研究那么集中 ，因有关裁判规则缺乏，故勘察、设计人在拟定 、签署合同时对其理解不足，引发后续纠纷。为此 ，常设中国建设工程法律论坛组成了第十二工作组对此进行了系统研究 ，出版《建设工程勘察设计合同纠纷裁判指引》一书，正确界定了勘察、设计基础法律关系 、与施工合同关系的区别，名义合同与实质合同的背离及其法律后果 ，以期对勘察、设计人的合同审查有所帮助。
界定勘察、设计基础法律关系的意义
基础法律关系是指法律规范所确认和调整人们行为过程中形成的权利和义务关系 。不同的法律关系 ，与诉讼请求、请求支付款项的法律依据 、合同效力、管辖（仲裁）机构紧密相关，在程序上对案件处理具有重要影响，直接决定了案件的诉讼（仲裁）策略。比如，建设工程勘察、设计活动存在资质准入要求 ，行业内往往充斥着缺乏资质等级的设计单位或个人“打擦边球”的现象。其中，典型的情形就是名义上为勘察、设计咨询 、配合服务 ，但实际上是由所谓的“咨询者”“配合者”“服务者”等从事实质性的勘察、设计工作。
名为设计优化，实为从事设计活动 。在最高院（2019）最高法民申974号案件中 ，正国优公司主张其仅实施了设计优化任务，并不需要设计资质。最高院经审查认为 ，正国优公司与中汇国银公司签订的《建设工程设计优化合同》性质上属于建设工程设计合同，双方约定正国优公司提交的设计成果在设计院不能及时改图、出图情形下由正国优公司改图、出图 ，直接将设计成果转化为新的设计图，所以正国优公司的工作实质上有替代设计院的工作内容，这表明正国优公司并非仅对已有设计提供优化建议，而是进行新的替代性或补充性的设计 ，应当认定为建设工程设计合同纠纷。
名为设计组织，实为从事设计活动。在最高院（2018）最高法民申1961号案件中，际高公司主张案涉的《设计合同》有效，理由是该公司仅仅为设计组织者 ，无需设计资质，合同约定的三项设计任务均由其他公司负责。最高院经审查认为，虽然《设计合同》约定了际高公司的德国合作伙伴及清华大学参与工程的设计，但发包人与上述第三方没有直接的权利义务关系，际高公司是实际上的建筑设计单位 ，履行了设计单位的所有设计工作，应当认定为建设工程设计合同纠纷。
名为设计配合咨询，实为从事设计活动 。在台州中院（2016）浙10民终158号案件中，原告主张其主要工作系配合有资质的设计联合体作出说明 、审图、设计配合、咨询，属于承揽合同无需资质 。法院经审查认为，原告主持设计方案的设计，需提交平面图 、设计图、布置图等实体性文件，系负责目标地块的建筑设计方案的全部设计工作，包括建筑方案设计阶段主持设计与扩初设计、施工图纸设计阶段协助配合等内容。鉴于原告不具备相应建筑方案的设计主体资质 ，认定涉案的建设工程设计合同无效。
在诉讼领域，最高院要求“民商事审判工作要树立正确的审判理念……通过穿透式审判思维 ，查明当事人的真实意思 ，探求真实法律关系。”通俗地讲，穿透式审判思维就是透过现象看本质 ，注重对案件当事人意思表示以及法律关系的实质性审查。从立法层面看，《民法典》第146条第1款是对行为人与相对人以虚假意思表示作出的民事法律行为（即虚假行为）效力的规定。因双方通谋作出与真意不一致的意思表示，且均不希望此行为发生真正意义上的法律效力，则该民事法律行为本身欠缺效果意思，依据意思自治原则，应当认定该虚假行为无效。第146条第2款是对隐藏行为效力的规定，隐藏行为是指行为人与相对人在通谋的虚假意思表示中隐藏着他项民事法律行为。虚假意思表示背后隐藏的民事法律行为，是当事人真实的意思表示，原则上不应否定其效力 ，其效力应当依据隐藏行为自身的效力要件予以判定。从司法层面看，最高院长期以来均倡导探究真实意思表示的审判理念，比如最高院2017年02期公报案例“李建国与孟凡生 、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉”一案，最高院认为其以内部承包合同为名，行挂靠之实的，不应认定为内部承包，应认定为挂靠关系。
建设工程勘察 、设计合同与施工合同的区别
在诸多的法律关系中 ，建设工程勘察、设计合同往往被与施工合同相混淆 ，但这两者之间的区别还是显而易见的。
相似性
建设工程类纠纷的特殊性在于，建设工程的最终所有人或者使用人往往不是发包人、承包人等建设工程勘察、设计、施工的参与人，而是购房人或者其他不特定的社会主体。因此 ，建设工程具有显著的公共性，这使得建设工程勘察 、设计合同与施工合同涉及公共利益及第三人利益保护的问题 ，其立法目的具有一致性。《民法典》第十八章“建设工程合同”第808条规定，“本章没有规定的 ，适用承揽合同的有关规定”。建设工程勘察 、设计合同与施工合同，本质上均属于承揽合同 ，案由设置上均系三级案由“建设工程合同”下的并列四级案由 。但现行法律法规对于建设工程施工合同的规范较多，而对于建设工程勘察 、设计合《同的规范较少，主要集中在《建筑法》建设工程勘察设计管理条例》《民法典》等，较多的散见于行政主管部门颁布的部门规章和规范性文件中，如《建筑工程设计招标投标管理办法》《建筑工程方案设计招标投标管理办法》《房建市政工程施工图审查管理办法》《建设工程勘察设计资质管理规定》《2007版工程设计资质标准》《工程勘察资质标准实施办法》等。因此 ，建设工程勘察、设计合同原则上可以参照适用建设工程施工合同有关司法解释的相关规定 。当然，基于勘察 、设计程序处于前端、专业性强、智力成果属性显著的特点，施工合同中的部分规则及竣工验收、规划审批对合同效力影响等就无法参照适用，也需要结合个案情况区别对待 。
差异性
诉讼管辖规则不同。根据《民事诉讼法》第33条、《民诉法解释》第28条第2款的规定 ，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即统一由工程所在地人民法院管辖 ，当事人不得约定其他管辖法院 ，否则将因违反专属管辖的规定而无效 。但就建设工程勘察、设计合同是否适用专属管辖，实践中存在争议，多数观点认为应当按照一般管辖处理 。
实际施工人规则不同 。根据《建设工程司法解释（一）》第43条规定，在建设工程施工合同领域，实际施工人可以起诉发包人要求其在欠付范围内支付工程款。实际施工人仅限于施工合同领域，不包含勘察、设计合同领域。
工程价款优先受偿权适用不同。根据《民法典》第807条规定 ，发包人未按照约定支付价款的 ，承包人可以在符合条件的情况下行使工程价款优先受偿权。通常认为 ，该条规定仅限于施工合同承包人 ，不包括勘察人和设计人 。因此，在传统的发包模式下，勘察人和设计人通常并不能依据《民法典》第807条的规定行使建设工程价款优先受偿权 。
留置权适用不同。根据《民法典》关于留置权的规定，在发包人未按照约定支付勘察费、设计费时，勘察、设计人享有留置权。建设工程施工合同的承包人 ，通常认为其享有建设工程价款优先受偿权 ，但该权利并非留置权 。
合同效力的裁判意义及其法律效果
名义法律关系与实质法律关系的背离，往往引发合同被认定无效的法律后果 。合同效力是司法机关、仲裁机关进行裁判时必须首先评判的内容 ，是裁判履行或者不得履行 、法律关系是否合法有效、民事法律行为是否应予保护的前提。在建设工程勘察 、设计合同纠纷中 ，如果勘察、设计合同是有效的，则双方应当适当 、完整地履行 ，合同中的条款对双方均具有法律约束力，除非当事人根据约定和法定条件进行了相应变更；如果勘察 、设计合同是无效的，则合同中除争议解决条款 、计价条款之外的大多数条款将不再具有价值，众多的权利义务约定不再具有约束力。由于勘察 、设计合同的特殊性，其不但受《民法典》规制 ，还要受到《建筑法》《招标投标法》《建设工程勘察设计管理条例》等法律、行政法规的规制，加之工程建设领域挂靠、转包和违法分包等行为多发，从而导致勘察、设计合同无效的情形较为多见 。因此，作为勘察设计人 ，在签订合同时，应首先注意合同效力问题，以免给后续的履约、索赔等制造障碍。
同样以从业准入资质为例 ，现行法律明确规定从事建设工程勘察 、设计活动应取得相应的勘察、设计资质 。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格 ，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动 。”《建设工程勘察设计管理条例》第8条第1款规定：“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。”《建设工程质量管理条例》第18条规定 ：“从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书 ，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程……”。根据上述规定，从事具体的勘察、设计工作的主体，应当具备行业主管部门要求的资质，否则有关行为不被法律法规所认可 ，导致合同无效 。合同一旦被认定无效，当事人当然地不享有有效合同项下的权利请求。
价款结算对于建设工程施工合同无效后的，《民法典》第157条和793条都作出了明确规定。而对于勘察 、设计合同无效后的结算问题 ，《民法典》虽未予明确 ，但基于对类推原则的适用，通常认为可以参照适用建设工程施工合同无效情形下的价款结算。对此，《建设工程勘察设计合同纠纷裁判指引》提炼了以下裁判规则：
关于建设工程勘察合同
建设工程勘察合同无效 ，已完成并交付的勘察成果质量符合要求 ，或已完成并交付的勘察成果质量不符合要求，但经重新勘察、补充勘察等返工作业后符合要求的 ，一方当事人请求参照合同关于勘察费用的约定折价补偿勘察人的，人民法院或者仲裁机构应予支持；发包人请求勘察人承担因返工作业而导致的相关重新勘察、补充勘察费用的，人民法院或者仲裁机构应予支持 。
勘察人已完成部分工作量 ，但未向发包人交付的，构成勘察人的损失。如果导致勘察人损失的过错在于发包人 ，发包人应当赔偿勘察人的损失 。各方都有过错的，应当各自承担相应的责任 。勘察人的损失可以参照合同关于勘察费用的约定予以计算。
关于建设工程设计合同
建设工程设计合同无效 ，但设计成果质量符合要求，当事人请求参照合同约定折价补偿设计费的，应予支持；设计成果经修改后质量符合要求的，可以参照合同约定折价补偿设计费，但设计人应承担相应的修改费用。
设计成果经修改后质量仍不符合要求的 ，当事人应当承担过错责任 ，相应损失应当参照合同约定的质量标准，并结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素进行认定。
设计工作未全部完成的，根据设计人交付的设计成果工作量，参照合同约定折价补偿设计人。
设计人已经完成但尚未交付设计成果的费用损失，按照当事人对合同无法继续履行的过错程度按比例进行分担。
结语
在涉及建设工程勘察 、设计合同案件中 ，当事人或者因对合同内容理解不足，或者出于规避税收、控制成本、躲避监管等需要 ，或者出于转包、违法分包、支解分包等考虑，往往导致合同名实不符，大大增加了诉讼（仲裁）难度，这就需要在拟定、签署合同时对有关条款内容予以慎重审查，重点在法律关系的甄别 、合同性质的判断、合同效力的审查等方面下功夫，寻求专业人士指导 ，防止规避法律的情形 ，以期对合同的正常履行有更好地预判。（本文作者为浙江省工程建设法学研究会常务理事，浙江省舟山市中级人民法院副庭长、四级高级法官谢佑）
来源：《中国勘察设计》杂志
